Exposición del Dr. Alon Harel en la USP-T

Compartimos la exposición del Dr. Alon Harel, que brindó en nuestra Universidad. “Una constitución robusta: En defensa de los principios y las instituciones del Estado” fue el título de la conferencia que brindó Harel, en el marco de un ciclo de charlas destinado a reflexionar sobre derecho y políticas públicas.

Alón Harel es Abogado y Magister en Derecho por la Universidad de Jerusalém. Doctor en filosofía del derecho por la universidad de Oxford. Actualmente se desempeña como profesor de la Cátedra Phillip P. Mizock & Estelle Mizock en Derecho Administrativo y criminal de la Universidad de Jerusalen.

EXPOSICIÓN 

El caso del Constitucionalismo Robusto

Alon Harel

Charla dada en la Universidad San Pablo Tucumán. 9 de Agosto de 2019

Traducida por Javier I Habib

Durante muchos años he abordado la cuestión de Por qué el Derecho Importa, que también es el título de un libro que publiqué en 2014. Este libro examina varias instituciones legales y políticas, y argumenta que la conveniencia de estas instituciones no es coyuntural, no se sostiene en la expectativa de que las mismas conducen a la realización de fines valiosos. En cambio, nuestras instituciones son valiosas por sí mismas, aunque a menudo sean percibidas como medios (instrumentos) que facilitan la realización de fines valiosos.

El libro contiene muchas ilustraciones de esta afirmación. En esta charla me centraré en la cuestión constitucional. Argumentaré que los derechos enraizados en la constitución, y la práctica de la revisión judicial de los actos políticos, pueden ser ambos justificados, no por la expectativa de que los mismos asegurarán resultados justos, o correctos, ni por la idea de la justicia procedimental, sino por la manera en que, de un lado, expresan un deber moral urgente que vincula a los legisladores, y del otro, constituyen un derecho a una audiencia, y un foro en el que esa audiencia debe llevarse a cabo. Defiendo entonces un constitucionalismo robusto—un constitucionalismo que no se basa en cuestiones coyunturales relativas a los probables efectos de la Constitución, sino que se basa en el propósito de transformar y reestructurar las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos.

Para hacer eso, comenzaré por disputar la típica manera en la que los filósofos políticos justifican la obligatoriedad de las constituciones, y la institución de la revisión judicial—constitucionalismo instrumentalista (o consecuencialista).

Está de moda entre los teóricos del Derecho y la política, justificar la obligatoriedad de la Constitución, y la facultad de los jueces de revisar las leyes, en términos de los efectos posibles de esas instituciones. En este constitucionalismo instrumental, o consecuencialista, para defender la tesis de que las constituciones son necesarias, es necesario (y tal vez suficiente) probar que el afianzamiento de las constituciones resulta en leyes que son mejores que aquellas que habrían sido sancionadas en la ausencia de una Constitución. De la misma manera, para argumentar que la revisión judicial es una institución deseable, es menester señalar que el establecimiento de esa institución resulta en decisiones que son mejores a aquellas que habrían sido tomadas en la ausencia de la revisión judicial. Así, por ejemplo, muchos creen que las constituciones son deseables porque tienen como efecto la protección de los derechos humanos; la democracia; la coherencia y estabilidad; o la persistencia de los valores fundacionales.

En esta charla quiero disputar el puntapié metodológico del constitucionalismo instrumentalista. También defenderé lo que he llamado constitucionalismo robusto. Lo que caracteriza al constitucionalismo robusto es la naturaleza de la justificación que da a las directivas constitucionales, y a la revisión judicial. Bajo la teoría del constitucionalismo robusto, el valor de las directivas constitucionales vinculantes, y el valor del mecanismo institucional que ha sido establecido para la defensa de esas directivas (la revisión judicial), no depende (meramente) de un efecto probable. Las constituciones, como la revisión judicial, no son meros instrumentos para procurar decisiones buenas, justas o coherentes. El éxito de estas instituciones no es juzgado exclusivamente de acuerdo a sus consecuencias.

El vicio critico que subyace al constitucionalismo instrumental es la convicción de que la obligatoriedad de las constituciones debe ser justificada instrumentalmente. Déjenme exponer dos defectos de esta metodología.

En primer lugar, debo decir que es casi imposible demostrar científicamente que una Constitución sirve algún propósito en concreto. ¿Puede acaso la ciencia social probar que, por ejemplo, los tribunales son más atentos a las minorías que las legislaturas? ¿Es el principio de supremacía judicial más conducente a la justicia que el principio de supremacía legislativa? No le es posible a la ciencia social dar respuesta científica a tan amplios y generales cuestionamientos.

Segundo, la estructura de justificación funcionalista es insincera o inauténtica. Con esto quiero decir que no logra identificar (o capturar) los sentimientos que subyacen al deseo de que existan ciertas instituciones y procedimientos políticos y jurídicos. Déjenme ilustrar mi tesis con una analogía. Los teóricos pueden elaborar buenas justificaciones utilitaristas para la prohibición categórica de la esclavitud, o para una prohibición absoluta de la tortura y otras prácticas inhumanas. Pero tales justificaciones yerran en tanto que no logran explicar por qué la tortura es mala en sí misma. En particular, no se hace mención de la repugnancia intrínseca a esas prácticas—repugnancia que no es atribuible a consideraciones utilitaristas. De la misma manera, los argumentos del constitucionalismo instrumentalista, aún estando llenos de sentido, yerran cuando intentan racionalizar ciertas instituciones y procedimientos en términos que no capturan lo que hace que sean política y moralmente atractivos.

El desafío está en explorar si acaso podemos hacer un mejor trabajo. Para hacerlo, uno necesita proveer una “justificación robusta”; vale decir, una justificación que no se apoye en efectos contingentes de la Constitución. El constitucionalismo robusto se apoya en la convicción de que la Constitución es valiosa por sí misma. Primero trataré sobre el valor de las constituciones, luego sobre el valor de la revisión judicial.

  1. ¿Por qué importan las constituciones?

El Talmud cuenta la historia de un gentil que perdió la oportunidad de hacer un gran negocio por no querer disturbar el sueño de su padre. El ganado con el que se lo premió por haber honrado a sus padres tenía un gran valor en ese momento. El rabino Ulla infirió de esa historia la lección de que si un gentil, que no está obligado por Dios a honrar a sus padres, era así de bien premiado, un judío, que sí está obligado por el mandamiento de honrar a sus padres, debería ser premiado aún más por el mismo hecho. El rabino Ulla fundó esta conclusión en una declaración del rabino Hanina, que dice “aquel que está obligado y cumple es más grande que aquel que cumple el mandamiento sin estar obligado”.

En esta parte de mi charla aplicaré esta lección rabínica al caso de las legislaturas, y argumentaré que una sociedad cuya legislatura honra derechos subjetivos sin “estar obligada a hacerlo”, (no le obliga una Constitución), es inferior a una sociedad cuya legislatura “está obligada a hacerlo” (por deberes constitucionales) y lo hace. Ésta última sociedad es superior por la razón de que en tal sociedad los individuos no viven “a la merced” de la legislatura; sus derechos no dependen de los juicios de la legislatura (sobre el bien común).

Comparar un Estado A, en el que una legislatura benevolente se abstiene de violar los derechos de los individuos, e incluso protege esos derechos individuales vigorosamente, con un Estado B en el que los derechos son protegidos con la misma intensidad pero están consagrados en una Constitución o Bill of Rights. Asumiendo que no hay más diferencias entre los dos Estados ¿cuál esquema (si acaso uno) es superior? ¿Es valioso consagrar derechos morales o políticos en la Constitución, aún cuando tal constitucionalización, de hecho no conduce a una mejor protección de esos derechos? ¿Importan los derechos constitucionales como tales? Si sí, ¿por qué?

Sostengo que los derechos constitucionales importan de por sí; el enraizamiento constitucional de derechos morales o políticos preexistentes es valioso con independencia de si tal reconocimiento es conducente a la protección de esos derechos.

Una constitución se caracteriza por establecer derechos morales y políticos preexistentes, que se sostienen por deberes de las legislaturas (directivas constitucionales). El hecho de establecer derechos morales y políticos en una Constitución es en sí mismo una forma de reconocimiento público de que la protección de los derechos es un deber del Estado, y no un gesto discrecional, contingente a sus propios juicios relativos al bien común. Creo también que éste análisis puede ser extendido al constitucionalismo global, y ya he argumentado que el atractivo del Derecho Internacional es explicable no tanto en virtud de sus contribuciones instrumentales (en cuanto a la protección efectiva de derechos subjetivos y la promoción de la Justicia) cuanto en virtud de los deberes que impone al Estado; el honramiento de esos deberes no es discrecional; no está sujeto a la buena voluntad de los Estados. El enraizamiento de deberes de Derecho Constitucional e Internacional es esencial para la protección de la libertad. Los ciudadanos son más libres en una sociedad en la que tales derechos son reconocidos como deberes, que como resultantes de los juicios o inclinaciones de las legislaturas.

Para justificar mi teoría, examinemos la diferencia entre el Estado A y el Estado B. En el Estado A la legislatura se abstiene (generalmente) de violar derechos. Pero, dada la ausencia de derechos constitucionales consagrados, no hay ninguna limitación públicamente reconocida a los poderes de la legislatura. Las decisiones de la legislatura de no violar derechos no están condicionadas por sus deberes públicamente reconocidos; por el contrario, se entiende que es una cuestión sujeta a los juicios (o inclinaciones) de la legislatura. Los ciudadanos del Estado A están “a la merced” de las inclinaciones o juicios de la legislatura; viven al capricho de la legislatura. En contraste, en el Estado B, la legislatura está públicamente vinculada a cumplir los deberes enraizados en la constitución y, consecuentemente, los derechos de los ciudadanos no dependen de las inclinaciones de la legislatura; están entendidos públicamente como deberes que la legislatura debería observar, en lugar de decisiones discrecionales de la misma.

El racional que subyace al constitucionalismo fundado en derechos subjetivos vinculantes, es la significancia del reconocimiento público de deberes que vinculan a la legislatura. Éste racional se observa en la relevante diferenciación entre actos legislativos discrecionales (aquellas decisiones que están basadas en las inclinaciones, preferencias, gustos o juicios de la legislatura) y actos legislativos basados en los deberes de las legislaturas. Mientras que, tanto en el Estado A como el Estado B, las libertades fundamentales están protegidas en la misma medida, tan solo en el Estado B están honradas; se trata de libertades protegidas como derechos que vinculan al Estado, no como medidas discrecionales cuya protección está a la merced del Estado.

Tomemos un ejemplo de la vida real. El caso del debate sobre el aborto en Alemania puede ayudarnos a apreciar la significancia del enraizamiento constitucional. La Corte Constitucional tuvo que decidir la cuestión de si la legislatura tiene un deber de criminalizar el aborto, dado el pensamiento de que el aborto es una violación del derecho a la vida. Entre las interesantes opiniones que se dieron en el parlamento alemán, se dijo que despenalizar el aborto, de hecho reduciría el porcentaje de abortos hechos y, consecuentemente, más vidas se salvarían si el aborto fuera despenalizado. Éste argumento fue denegado por la Corte y, en mi entendimiento, es evidente por qué. Cuando no hay una ley penal que prohíbe el aborto, la decisión de la madre de no abortar está basada en sus inclinaciones (o acaso en su juicio de que está permitido); no en el públicamente reconocido derecho del nasciturus. La insistencia de la Corte Constitucional alemana, de sostener que el aborto es un crimen (aunque no fuera punible), puede ser racionalizada precisamente en base a que la protección del derecho a la vida del feto no debe ser dejada a la merced de la mujer embarazada, ni a las inclinaciones del parlamento alemán. Apenas modificando lo que Thomas Nagel dijo: ser abortado debe ser terrible; pero ser abortado y, además, ser alguien para con quien no fue injusto ser abortado (como los fetos luego de la despenalización) debe ser todavía peor.

El debate sobre el aborto en Alemania tiene una significancia más profunda de la que habitualmente se le da. No es sólo acerca del derecho a la vida, o sobre si el nasciturus es un ser humano cuya vida debe ser protegida. Mas significativamente, este debate hecha luz a la importante diferencia entre proteger la vida y proteger la vida como un derecho. La vida puede ser protegida en un Estado sin que ese Estado proteja el derecho a la vida.

  1. ¿Por qué importa la revisión judicial?

Por muchos años la teoría del Derecho Constitucional ha estado obsesionada con el intento de encontrar una justificación a la institución de la revisión judicial. La decisión SOJO, de 1887, es un ejemplo temprano de estos debates. En esta decisión, la Corte Argentina declaró, basada en parte en la cláusula de la supremacía, de que sí tiene el poder de revisión. Esta parte de mi charla defenderá esta posición pero en base a diferentes argumentos. En mi teoría, la revisión judicial está designada para proveer a los individuos con un derecho a una audiencia, y un derecho a demandar. Más precisamente, sostengo que la revisión judicial es indispensable porque da a los individuos oportunidades para: 1) disputar decisiones que infringen (o podrían infringir) sus derechos; 2) enlazarse en una deliberación razonada relativa a esas decisiones; y 3) beneficiarse de una reconsideración a la luz de la deliberación. En esta teoría, la revisión judicial es intrínseca en lugar de instrumentalmente deseable. El derecho a ser oído está fundado en un deber fundamental del Estado de consultar a aquellos que (justificada o injustificadamente) se quejan de que sus derechos han sido violados.

El derecho a una audiencia tiene tres componentes: la oportunidad de una víctima de manifestar un agravio (de ser escuchada); el deber de proveer una explicación a la víctima que trate sobre su agravio; y la voluntad, fundada en principios, de honrar el derecho en el caso que el agravio sea injustificado. Para observar la importancia de estos tres componentes, consideremos el siguiente ejemplo. Asumamos que A promete a B un almuerzo, pero circunstancias inesperadas, (por ejemplo, un funeral), altera los planes de A. La promitente cree que esas circunstancias le eximen de la obligación de ir al almuerzo. A mi parecer, la promisaria merece una “audiencia” que tenga tres componentes: Primero, la promitente debe proveer a la promisaria de una oportunidad de disputar su decisión de incumplir la promesa. Segundo, la promitente debe estar dispuesta a involucrarse en una deliberación moralmente significativa; que apunte al agravio, a la luz de las circunstancias particulares. Y finalmente, la promitente debe estar dispuesta a reconsiderar su decisión de incumplir la promesa.

El proceso judicial provee a los individuos oportunidades de presentar una demanda y de disputar una decisión. También impone un deber, en cabeza del Estado (y otras entidades), a proveer una justificación razonada de las decisiones que dan lugar a una queja. Finalmente, el proceso judicial comprende, al menos idealmente, la posibilidad de una genuina reconsideración de la decisión que dio lugar a un queja; lo que podría llevar a una reformulación de la decisión inicial. La justificación del derecho a una audiencia implica, en cuanto a la revisión judicial, no sólo la necesidad de establecer alguna institución destinada a honrar ese derecho sino, además, que la institución que conduzca la audiencia necesariamente opere en la manera de un tribunal, y por lo tanto que efectivamente sea un tribunal. Después de todo, escuchar es lo que los jueces hacen y, aún cuando no sean llamados tribunales, cualquier institución que conduzca una audiencia opera como uno; “si camina como un pato, grazna como un pato, se ve como un pato; entonces debe ser un pato”. De la misma manera, si provee una oportunidad para presentar demandas, examina esas demandas, y reconsidera las decisiones que dan lugar a esas demandas, no estamos sino ante un tribunal.

El propósito de esta charla fue, en primer lugar, criticar a la teoría instrumental del constitucionalismo y, en segundo lugar, proveer una justificación robusta a dos rasgos del constitucionalismo: las directivas constitucionales vinculantes, y la revisión judicial. Elaboré argumentos acerca de por qué las directivas constitucionales importan como tales (en lugar de importar como medios para proteger derechos, o promover la justicia). Son sólo las directivas constitucionales vinculantes las que establecen limitaciones públicamente reconocidas al poder de las legislaturas. También defendí la institución de la revisión judicial en base a que la revisión judicial es la encarnación del derecho a una audiencia. La revisión judicial está basada en la importancia del derecho a demandar, el derecho de que esa demanda sea analizada, y el derecho a que las decisiones sean llevadas a cabo en procesos deliberativos.

La ambición de mi teoría no es ya disputar al instrumentalismo constitucional, sino ilustrar cómo el instrumentalismo en general puede y debe ser disputado. La metodología propuesta lleva a los teóricos del Derecho a abandonar el instrumentalismo, y a fundamentar las procesos e instituciones legales y políticas en consideraciones no instrumentales. Generalmente ocurre que la real justificación no es contingente, y no depende de las expectativas de que tales instituciones sean conducentes a la realización de fines valiosos. Por el contrario, pienso que los varios procedimientos legales y políticos que son percibidos como medios coyunturales para la realización de fines son valiosos de por sí.